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关于中国法学教育的一些思考(续)

三、法学教育的内容:向学生教什么?
 
            法学院应该向学生教些什么?换句话说,通过法学院的教育,一个合格的法律人才应具备何种素质和能力呢?笔者想强调的是,不论是何种类型的法律人才,一个合格的法律人才应首先具备一种健康的价值观(有道德、有社会责任感、积极的人生观等)。如果一个人具备的是一种反动的、腐败的、邪恶的或封建专制的价值观,那么他掌握的知识越多且掌握的技能越大,则越可怕。这就像一个人在玩名为“拱猪”的扑克游戏时,如果他手里都是负分,然后拿到一个“变压器”梅花10时,他的负分就会加倍,反之亦然。

除价值观外,一个合格的法律人才还应该掌握各种与法律相关的知识。笔者在此想引用庞德(Roscoe Pound)[1]的观点,即最好的法学教育是多维的教育(all-rounded education),要全面地吸收和学习各种知识,包括社会学、经济学、人类学及自然科学等各方面的知识,不能只是局限于法律本身。实际上,法律本身是一门会触及到人类社会生活各个方面的学科。

一个法学院的毕业生应该掌握各种与法律相关的知识。就一般知识而言,应包括一些自然科学的常识、地理知识(可以因未来职业的关系而有所侧重)、历史(不仅仅是中学课本中所讲的那些,而应对中国和欧美的古代、中世纪和近现代历史有更加深入的了解,尤其是中国和欧美国家的政治、经济和社会发展,其中包括中国近30年来的改革、前苏联和东欧国家的改革和新兴国家的经济发展等)以及当前人类所共同关注的问题(如石油、金融危机、全球气候变暖和温室气体排放等)。

如果法学院培养的是涉外经济法律人才,他的知识面还应该包括:中国的外贸和外商投资政策和业务知识、经济学(包括微观和宏观经济学的一些重要概念、经济分析模型和经济理论等)、国际金融和货币支付(包括信用证、国际货币结算和外汇管制),国际经济组织和条约(如WTO的规则和机制)等。他应该掌握一些数学和会计学的知识,以便能够看得懂会计财务报表并能计算一些金钱方面的数字。

作为一名合格的法律人才,它一定具有他的母语(即汉语)的一些知识(包括文言文的一些知识和中国文学知识)。如果他从事的是涉外经济法律工作,他必须具备很高水平的英语知识(包括单词量、语法知识和许多固定的表达方式)。由于法律语言中包含一些拉丁语,因此他还不得不熟记一些法律拉丁语。如果他未来的法律职业是与英语国家以外的外国相关,如研究罗马法或与中东国家的客户进行交往,那么他可能还需要学习意大利语或阿拉伯语。

一个法律人才一定应当了解最基本的法律知识,如法律史知识(包括中国古代和近现代法律制度、罗马法以及大陆法的产生和发展以及英美法的产生和发展,人类历史上重要法学家的理论贡献)。这些知识是必须了解的背景性法律知识;但是法律学习并不意味着只是熟记这些背景性法律知识,因为法律学习还有更加重要的一部分内容,即法律技能的培养。一个合格的法律人才应具备各种与法律职业相关的能力。就与法律相关的知识和能力而言,一般来说,一个受过法学教育的人或多或少都具备一定的法律知识和能力。中国的法学院培养出来的法律人才的一个致命缺陷就是他们偏重知识,而缺乏能力。

中国法学教育与美国法学教育一个重要的不同之处就是,前者多是法律知识的记忆和积累,而后者侧重能力的培养,尤其是法律思考的能力。有一部美国电影叫“The Paper Chase”。电影中John Houseman扮演的合同法教授Prof. Kingsfield在法学院合同法第一堂课上说,”You come in with a brain full of marsh, you leave thinking like a lawyer.” 这里所说的思维方式一般就是美国法学院普遍采用的所谓IRAC,即问题(issue)、规则(rule)、适用(application)和结论(conclusion)。在美国法学院,教授不鼓励学生背诵法条、规则和判例,而是要学会如何分析问题,并像法律人那样去思考(think like a lawyer)。

一个法学院的毕业生应该具备各种法律技能:观察和发现问题(spot the issues)、理解和作出判断、进行法律调研(legal research)、归纳推理和演绎推理等逻辑思考、法律适用并进行价值权衡,并最终作出结论,解决问题,而且有高水平的语言表达能力(包括口头和书面)。

为了本文论述的方便,笔者在此文中将法律知识和法律技能分别列出。但是实际的情形是,法律知识和法律技能往往是结合在一起的,例如当我们在讲授有关某个法律规则或判例规则的内容时,我们既是在传授这个“法律知识”,也是在教给学生一种法律分析和适用的能力。另外,二者相互密不可分的例子还有法理学。法理学既是在传授法律学的一些概念和原则以及一些有代表性的法学家的基本学术观点,也是在教会学生如何利用某些法学家的理论进行法律分析。

就法律领域而言,一个法学院的学生应该具备和掌握下面这些法律领域的法律知识和法律技能:(1)民商法领域,包括民法、合同法、民事侵权法(torts)、财产法、公司法、所得税法、公司税法、国际税法、货币支付制度、版权法、证券法、担保交易(secured transactions)[2]、破产法、遗嘱和继承、并购和重组、跨国贸易和投资;(2)宪法(在一个法治国家,宪法往往是法律制度的基石)、行政法、国际法以及刑法;(3)程序法,包括民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法、仲裁法以及证据法规则。上述这些法律领域的法律知识需要通过法律课程的合理设置来体现。这一点,笔者将在下面提及并进行讨论。

关于法学院毕业生的语言表达能力,我们会发现他们有的人强而有的人弱。那些语言表达能力强的人主要是在中学时代打的基础和大学时代的进一步培养和有意识的自己练习。为了培养法学院学生的语言能力,法学院应该开设法律写作(legal writing)课程。在美国的法学院里,这门课往往由英语语言专业或英美文学专业的老师来教授。另外,在美国的法学院里,最优秀的学生往往会担任法学院法学评论(law review)的编辑,这种学生的一个评选标准就是看他或她的语言写作能力。

有些法学院开设的法律诊所(legal clinic)实际上最能锻炼一个法律学生的综合法律技能,其中包括观察和发现问题、理解和作出判断、进行法律调研和法律分析(包括归纳推理和演绎推理)、法律适用,并能最后得出结论和解决实际问题的各项法律技能。在法律诊所里,学生面对的是真实的客户和具体的法律问题,在这里空洞的理论是没有任何实际用处的。另外,学生在暑期到律所实习除了勤工俭学和找工作的目的外,也是一种非常好的机会来在实战中培养学生的综合法律技能。

作为优秀的法律人才应是那些既有完整知识结构同时又具备很强的法律能力的那些人,这可能就是人们所常说的“复合型”的法律人才。[3] 很自然地,笔者倾向于这样的观点,即中国法学院的法律教育应该既教授知识也应该传授技能,而不能偏重一方面而忽略了另一个方面。因此,在回答我们的法学院应该向学生教什么的问题上,我们应该从完整的知识结构和出色的法律能力两方面去考虑。

基于上述的观点,我们现在来看一下中国法学院的课程设置。中国的法学院一般设置下面三类课程:公共基础课、专业基础课(即法律核心课程)以及法律专业方向课。在所有这些课程里,有的课程是必修课,有的是选修课。传统的14门法学本科核心课程包括如下内容:1.中国宪法、2.法理学、3.民法学、4.刑法学、5.民事诉讼法学、6.行政法与行政诉讼法、7.刑事诉讼法、8.中国法制史、9.经济法概论、10.商法概论、11.知识产权法、12.国际法、13.国际私法、14.国际经济法概论。2007年,教育部将“劳动与社会保障法学”和“环境与资源法学”列为核心课程,这样法学本科核心课程达到16门。

现在我们把上述课程与美国法学院J.D.开设的课程在课程设置上做个比较。这个比较可能是很有意思的。在美国法学院里,J.D.学生第一年学习的课程通常包括:宪法、合同法、财产法、侵权行为法、刑法、民事诉讼法、法律调研与法律写作(legal research and legal writing)等。在大部分学校中,上述课程都长达一个学年。在第二年和第三年里,学生可以选择选修课,但大多数学习其他的基础课程,包括公司法、证券法、担保交易、破产法、证据法、税法、遗嘱和继承法、家庭法、行政法和国际法等。这些课程具有广泛性和专业性,毕业时,每一个学生都接触到广阔的法律知识,虽然他后来可能专门从事某一领域的法律工作。[4]美国的法学院没有严格的专业之分,除非学生自己通过特别选修某些课程而有意识地区分专业的不同。大部分学生都是根据律师资格考试的要求和各自将来打算从事的工作领域来选修课程。如果想做公司法律师就要选修公司法、证券法、货币支付制度(payment system)、担保交易、联邦所得税和公司税、破产法等方面的课程,想从政的话就要选修一些诸如行政法这样的课程。下面,笔者通过自己的感受简单比较一下中国和美国法学院开设的主要课程。

中国法学院和美国法学院都设宪法这门课,但是上过中国法学院的宪法课和美国法学院的宪法课的人会发现二者不论从内容和讲课方法相差甚远。美国宪法课虽然也讲宪法的条文,但是主要是通过美国宪政史的著名宪法判例来讲授美国宪法的基本原则和规定。这些判例读起来并不枯燥,像是在学习美国的历史,通过一个个生动的判例故事进一步理解美国的宪政精神(包括崇尚自由、民主、公平和平等等价值理念)。相比之下,中国的宪法课大都是讲授宪法的原则和概念,很少或几乎不讲案例。其实,由于中国宪法在司法实践中不被作为法律依据(这是一种荒谬的法律观点),中国法律中一般不存在宪法案例。笔者的感觉是,美国法律的基石也是其最完美之处是美国的联邦宪法,一个外国学生在美国法学院如果不读美国宪法课,就不能说他对美国法律有真正的了解,也难以学习其他法律课程,如财产法、行政法和联邦法院这些课程。相比之下,中国宪法好像跟公民现实生活中的权利没有任何关系,因为在公民的宪法权利被侵害的情况下,宪法不能作为法律依据被援引,也没有违宪诉讼程序提供法律救济。因此,中国的宪法只是停留在纸上的一部宪法。难怪学生会觉得这门课读起来枯燥而无益。

中国法学院开设的第二门法律核心课程是法理学。这门课列在中国法学院法律核心课程的第二位,足见其分量在中国法律课程中之重要。这也反映了中国法学教育重视法学理论的特点。相比之下,美国法学院中的必修课不包括法理学。即使作为选修课,也很少有学生会去读,除非有些学生未来是想做法学研究或从事法学教育。笔者认为,美国的J.D.课程中的必修课虽然不包括法理学,但是美国法学院使用的所有判例教材(casebooks)中的大量判例都蕴含了丰富的有关法理学中法律方法和价值论的思考,通过研读大量的判例来学习法理学再好不过了。在研究判例中学习法理学,尤其是法律方法的运用,对于培养学生的法律能力有不可替代的好处。对此,笔者将在下面详述。

中国法学院开设的另一个理论性较强的课程是中国法制史。这门课知识性非常强,作为背景知识的储备是必要的,但是对于培养法律人才的法律能力没有太大的联系。美国法学院没有类似的课程,美国法律史的知识散见于其美国宪法、各门普通法课程的判例中法官对一些法律问题和规则的历史性回顾。笔者认为,关于法制史的学习,可以作为选修课或通过推荐课外阅读书让学生自学,这样也有助于学生在研读有关法制史的经典著作时学会独立思考,而不是被动地仅仅把法制史作为知识记忆下来。

有的中国法学院将民法课程分为5大课:民法总论、债与合同、侵权行为法、物权法、亲属法与继承法。除民法总论是必修外,其他课程根据不同的院系安排列为限选课,也是必须选的课程。现在有的法学院将民法改为民法(一)、民法(二)和民法(三)3个课程,均为必修课,在不同的学期授课。在美国法学院,由于法律体系不同,没有民法总论,而却有财产法、合同法和侵权行为法(torts)。这三门课在美国法学院均作为第一年的必修课,可以说是学习英美普通法的基础课。如果不修这三门课,一个人就不能说系统地了解英美普通法的主要内容,这三门课也是日后做律师或其他法律职业所应掌握的实务类课程。这三门课内容丰富,判例接近现实生活,使人学习起来兴趣盎然。

中国法学院和美国法学院均设民事诉讼法,并将其作为必修课。另外,由于在美国法学院毕业后律考的原因,几乎所有的学生均修证据法(其内容不但包括联邦法院的证据规则,还包括所要考的州的证据规则)。中国内地的法学院将刑事诉讼法列为必修的法律核心课程,但是美国的法学院一般不把刑事诉讼法作为必修课,只有那些将来有志于做刑事诉讼业务的学生才会修这门课。仲裁这门课也是如此。

行政法在中国法学院是法律必修课,而在美国法学院这门课是选修课。美国的行政法似乎是其宪法课程的延伸。其主要包括行政部门在国会授权范围内制定规则(即rule making,类似于中国的行政法规)和行政纠纷裁定(administrative adjudication,类似于中国的行政复议)。对于一个中国学生而言,学习这门课十分有助于他了解美国行政部门是如何“依法治国”的。

笔者注意到,中国法学院把行政诉讼法(与行政法一起)单列出来,作为一门核心法律课程。可能是由于中国法律体系和司法体系的特点所致。在美国的司法程序中,不论是民告民,还是民告官,均适用联邦法院或州法院的民事诉讼程序,不存在一个单独的行政法庭受理“民告官”的行政诉讼案件。实际上,法律面前人人平等,在非刑事案件中,不管是老百姓作被告,还是政府作被告,我们为什么不能适用统一的司法程序?把行政诉讼不论从程序规则还是法庭设置都单列出来是不是为了对老百姓的诉权和利益给予特别的保护?现实的情形果真如此吗?殊不知基于中国现有的司法体系,民告官有多么困难。究其困难和挑战而言,笔者觉得将行政诉讼法分列出来也是好的,起码更容易被人们关注。从长远看,行政诉讼可能会孕育产生中国的违宪审查诉讼。我们的法官、律师以及法学家们在行政诉讼方面的实践和研究成果将为我们建立未来的宪政制度提供宝贵的经验。

中国法学院将商法概论和经济法概论作为法律核心课程来开设,由此可见中国法学教育对商法和经济法的重视程度。但是问题出在商法和经济法到底包括那些具体内容以及二者如何划分。中国法学院目前对于经济法和商法的划分是不科学的,且不统一,许多学者各有各的分类方法。对于二者的区别及其各自应该包括那些课程,很多法律教育工作者争论了很久,似乎始终没有一个定论。经济法的概念可能来自前苏联的法律学科分类,但是在英美法和大陆法体系中,“经济法”这个概念都不是一个法律意义上的法律学科。这个概念把“经济关系”、“行政监管”和甚至带有一些计划经济色彩的特性引入到法律学科分类的标准中。其现实的结果是这种分类令人困惑。按照目前的划分方法,金融法恐怕比较难以确切划分,因为其具有政府监管方面的规定,似乎应该划为经济法,但是信用证付款和外汇支付的规则似乎属商法,而其中包括的国际货币组织方面的内容则应属国际法。

不论采用何种分类方法,商法和经济法一般包含如下的具体法律课程:公司法、证券法、担保法(在美国法学院称“担保交易”)、金融法(其中重要的内容是货币支付体系)、破产法、税法、保险法、信托法以及反垄断法。由于这里所包含的每一门具体法律课程都是自成体系的且内容丰富的,这些课程在美国法学院里一般都是各自作为一门课来讲授的。但是在中国的法学院的一个学期,想在一门商法概论或经济法概论中面面俱到地覆盖所有上述具体法律课程那是难以做到的。因此,实际上,这两门课仅仅能够作为概论来讲一些基本概念、原则和主要规则,同时由于老师缺乏这些课程的实务上的经验,很难把涉及到这些课程的具体实务性知识(而非理论性知识)和能力传授给学生。而这些正是从事商法业务的律师(business lawyer)所必需学习和掌握的。认识到这一点,在某些中国法学院的课程设置里,商法概论作为核心课程有相应的选修课,例如商法分为商法(一)、商法(二)和商法(三)3个课程,包含了公司法、证券法、保险法、破产法等。

中国法学院将知识产权法作为一门法律核心课程,而在美国法学院这门课程被分解为专利法、版权法和商标法三门课程,由学生根据自己未来的职业兴趣进行选修。其实,专利法、版权法和商标法有其各自不同的内容和结构体系。由于版权法中有许多涉及艺术作品和音乐作品的版权纠纷,笔者在美国上法学院时出于兴趣选修了这门课。

关于国际法、国际私法、国际经济法、劳动与社会保障法以及环境与资源法,中国法学院将其分别列为法律核心课程。这些课程在美国法学院一般不作为必修课,而是选修课,主要是基于有的学生毕业后的职业是否会涉及到这些课的内容。这里笔者想就国际经济法多说几句。这门课是中国法学院根据中国改革开放过程中随着涉外经济领域的法律的建立和发展创立的一门新兴法律课程。如果一定要找到美国法学院与此相对应的课程的话,有一门课叫做“跨国商事交易”(transnational business transactions)。这门课实际上是有关国际贸易和跨国投资的法律,其中包括有关GATT和WTO的法律规则。笔者在美国上J.D.时选修了这门课,授课老师是一位美国律师事务所的资深合伙人。

四、法学院的教学方法:如何教?
           

法学教育的方法问题一直是笔者关心的问题。由于笔者在中国的大学读的本科,上过中国的老师讲授的法律课,所以对中国的法学教育方法比较熟悉。中国法学院的法律教育方法主要是对法律条文的讲解和法学理论知识的传授。具体来说,在中国的法学院里,老师一般是在课堂上进行灌输式的教学,学生的法律学习以记忆为主,具体体现为上课听讲和记笔记。学生们将老师根据讲义说的话记在自己的课堂笔记上,然后背下来应付考试,有些学习认真的学生会在理解的基础上进行记忆。

中国法学院的老师似乎是在向学生讲授一种法律学科中的一些“放之四海而皆准”的教条,其中包括大量的法律概念、原则及规则。这种教学方法是与这些老师对法律的理解分不开的。可以说,中国法学院中的许多老师把法律理解为一套理论学说,可以离开具体的事实场景而存在,他们不注重或者不屑于对社会现实问题的关注。笔者认为,这种对法律的理解是荒谬的。法律其实是非常接近社会和生活的,因为法律规则的产生本身就来源于社会实践。具体而言,法律规则所关乎的某个问题的提出首先来源于社会生活;其次,法律规则在人类的实践中被归纳总结出来时也离不开社会生活,而总是基于某种社会环境;最后,关于法律规则背后的价值考量(如公平、自由和效率等)均应基于社会生活的某个具体场景,离开了具体的事实场景来空洞地讨论价值规范是没有任何结果和意义的。

在中国的法学院,法学教育的传统目的是为学生提供一种正统的理论基础,传授固定的法律知识,对于具体的法律能力(如发现问题、分析问题和解决问题的能力)的培养得不到重视,法律思维方式主要是以三段论式的演绎推理为主。在课堂上,没有老师与学生的互动,老师很少向学生发问,鼓励或启发学生们思考。实际上,有些老师并不鼓励学生有自己的思考或见解,那些爱提出各种各样问题的学生可能会令这些老师厌恶。对于这种填鸭式的法律教学,中国法学院的学子们往往感到非常乏味,并往往使他们对法律产生一种误解,认为法律本身是令人乏味的。

笔者也是在中国的教育体系中接受的以上述方法进行的大学本科教育(其中包括我所修的一些法律课程)。我也是在对法律产生敬畏的同时感到法律课是令人乏味的。在我后来去了美国法学院读J.D..后,上述看法被彻底地予以改变。我发现,与在中国大学里讲授法律的方式不同,美国法学院的老师是从一个个生动的判例入手,向学生讲解和分析法律规则。每个判例所涉及到的具体问题都事关每个判例“故事”中主人公的命运,让你从真实的故事中探寻真理。在学习每个判例的过程中,你会理解美国法律规则产生、适用并进一步发展的过程,即法官根据先例归纳出适用的法律原则、规则和标准,再基于遵循先例的原则运用到新的案件中。法官对先例的遵循不是盲目的,他会基于公平、效率等价值层面进行考量,选择是遵循或是修改甚至推翻某个先例。这是一种法律稳定性和进化性的完美结合。这是按照这样一种“实证-理性主义”的法律方法,美国的法律不断地健全并成为一个不同于英国法律的法律体系。

有些人以为英美法只是有大量的判例,而没有制定法。这是对美国法律的一种误解。美国法虽然是普通法系,但其存在大量的制定法。在很多领域,如涉及到《统一商法典》的合同纠纷和担保交易,还有证券发行和交易、破产案件、税法案件等,法官在审理案件时首先要适用有关的法典或制定法。当然,美国法律中的法典与大陆法体系中的法典还是有区别的。尽管美国法律有大量的制定法,美国法律的灵魂仍然是普通法传统。许多被美国法院采纳的判例规则逐渐被吸纳进美国的制定法。因此,判例始终是美国制定法的一个补充。同时由于人类的有限理性,美国制定法尽管制定得非常详细,仍然需要司法实践中产生的大量判例进行补充,使得制定法的漏洞得以填补,为下一轮制定法的修改提供实证经验。基于这一点,你会发现,在美国的法律制度中,法律不是僵化的而是顺应时代不断发展的。

众所周知,美国法学教育的标志一直是判例教学法而不是直接授课法。美国法学院的老师往往在课堂上一开始就讲判例,通过判例分析让学生学习法律。老师喜欢采用一种叫做“苏格拉底”式的判例教学法,基于案件的某个事实情形发问,探寻某个先例规则的合理性。老师会让你与另外一个类似的案例进行比较,进行辨异。有时老师会改变案件的某个关键事实,让你思考法律规则是否应该有所变化以及背后的原因是什么。这样你会逐渐认识到法律的规则是怎样产生的,它与相关的某种场景和事实是何种关系。法律的规则如何会有例外。在学生通过一个个生动的判例逐渐掌握了一些判例规则之后,他会了解到判例法到底是什么。

“苏格拉底”式的教学方法注重的不是学生知识的灌输(尤其不注重法学理论知识的灌输),而是与法律有关的能力的培养。正如美国法学院教授Gerard Rault所描述的,这种教学方法需要有学生的参与而不是老师单纯的讲授。在上课之前,根据老师的要求,学生应该预先阅读有关的真实案例,然后在课堂上老师就某个问题向学生发问。学生对一个问题的解答又构成了下一个问题,老师会改变一个问题的某个事实(成为一种假设的情形),要求学生进一步思考下个问题。教师就这样引导学生走近真理或一个固有的矛盾,这一矛盾本身又向学生表明了推理过程中的缺陷。单纯的课堂讲授对传统信息和知识很有用,但律师需要的是办案和处理法律事务的能力,弄明白法规、规章以及案例的能力,为客户的案情进行思考、推理和提出论点的能力。[5] 笔者在美国德克萨斯大学奥斯汀法学院读J.D.时,教授公司法的Robert Hamilton教授是美国公司法的一个权威,他就是利用上述方法不断向学生提问,一步步循循诱导,最终使学生完全理解公司法的许多规则。

毫无疑问,美国的判例法是由无数个具体的判例组成,这些判例来自法官们建立的各种先例。各种先例规则是基于先例所处的特定事实情形和社会现实而存在的,不是脱离特定事实情形和社会现实而存在的抽象法律原则。随着类似案件在不同历史时期的变化,先例规则也反复在后来案件的事实情形(factual pattern)中被辨析,依据案件所处不同的新的社会历史背景以及不断演变的价值观念对先例规则进行重新分析其在案件的现实情形中是否具有合理性和可接受性,从而决定是否维护先例规则,还是修正或推翻先例规则、建立一个新的先例。随后,被人们普遍接受的判例规则被纳入到制定法中,并以此在更大的范围上经过一代又一代的无数法律人(包括法学家、法官、制定法的立法者,以及律师)的努力,将各种判例规则和制定法规则进行整理和归纳,建立起一套完整的法律体系。

在上述教学过程中,老师的目的是教会学生像律师那样去思考,同时启迪学生的心灵。对于案件中所争议的焦点问题,每个判例会先回顾适用于业经确立的判例规则,这种判例规则往往是从个案中逐步发展起来并被确立起来的,这是一种从具体到一般的归纳推理的过程。这些确立的判例规则作为法律知识是需要学生在理解的基础上记住的,这种学习构成了法律学习的基础。这也是向学生传授“法律是什么”的过程。这种传授在性质和方法上均不同于中国法学院的知识传授,因为学生是在具体的判例(即具体的社会情形)中去理解和记忆这些确立的规则,而非凭空抽象地记忆这些规则。笔者在美国法学院修“公司税法”(Corporate Tax)课时,教授这门课的Thomas Evans教授有过在一家纽约律师事务所工作的经验。他就是通过讲解判例时结合具体交易中的实例将抽象的税法规则讲得非常清楚而生动。

在确定了先例规则后,学生还要学会将正在审理的案件的事实与先例中的相关事实进行辨异比较。如果相关事实相同,则按照遵循先例(stare decisis)的原则,就应该适用该先例规则。当该判例规则被确定适用于正在审理的案件时,法官和律师的推理一般属演绎推理,即将一般原则或规则适用于事实并得出结论。在中国的法学院里,演绎推理是大家比较熟悉的。但是事情往往没有那么简单,否则法律分析将变成一个机械的推理过程。这一点也是许多中国的老师和学生认识不到的,因为法律规则不是绝对的,而是相对的。

笔者想说明的是,任何法律规则(不论是判例规则还是制定法中的规则)都不是绝对的,其原因基于以下几点。首先,任何规则都是基于相关的事实情形而建立的,而不是凭空存在的。有些规则所依赖的事实情形比较宽泛,这时法律规则适用的范围较宽,而有些规则所依据的事实情形比较窄,因此我们说这时的法律规则是一个基于特定事实的规则(fact-specific rule)或适用范围较窄的规则(narrow rule)。其次,由于规则所依赖的事实情形往往不是一个单一的事实要素,而是一组相关的事实要素,如果某个事实要素发生改变,则原先的某个规则就可能不再适用。最后一点,即使我们初步认定某个先例规则适用,由于任何规则都不可能穷尽所有的情形,在某些情形下如果适用某个先例规则会导致不公平的结果,这时,基于政策和价值规范的权衡考量,法官有可能将该种情形作为该先例规则的例外,甚至创立一个新的判例。

上述所描述的思维过程就是英美法制度下一个律师的完整的思维过程,其实也是英美法制度下法官和法学家的思维过程。而法学院所教授的就是这样去思考的能力。在美国的法学院,教授们也会根据授课需要,进行知识讲授(如讲解法条),但是这种教授还是在传授法律技能的大前提下进行的。笔者在美国上法学院一年级时,在民事诉讼法的第一堂课上,Samuel Issacharoff教授对学生们说,你们在三年后从法学院毕业的时候,现在所学的许多判例规则和制定法的规定可能大部分都会过时而需要更新,因此对于你们来说,重要的不是记忆这些法律规则,而是需要学会从哪里寻找这些规则并如何适用这些规则。

老师在培养学生上书思维能力时会采取各种灵活的形式,例如通过提问形式,或让学生们就他们在预习中碰到的一些现实的法律问题的解决办法来进行讨论,有些教授甚或采用角色表演的方法。在其他一些法学院的课程中,如模拟上诉法庭、谈判、咨询等,在教授的指导下也能让学生参加实践,从而具备今后实际工作中所需要的技能。[6] 记得笔者在美国上法学院第三年时选修了版权法,教授这门课的Neil Netanel教授在第一堂课上就拿着一台收录机给学生播放涉及到一起版权纠纷的两首曲子,让大家判断被告的曲子是否与原告的曲子雷同而涉嫌抄袭。这样的教学方法让学生能更好地学会适用构成抄袭或侵犯他人版权的判断标准。

笔者想强调的是,美国法学院的教学非常注重法律背后的价值规范的分析。与中国法学院有所不同的是,这种价值规范的分析考量往往不是空泛谈论的,而是就某个法律规则基于具体的事实情形展开讨论的。笔者在美国法学院修“联邦所得税法”这门课时,Calvin Johnson教授改变了笔者对税法的认识。他不但课讲得好,还经常发表有关美国税法的文章。这门课在他那里不再是一堆美国IRS的税法规则和判例,而是基于社会财富如何二次分配的社会政策背景下,通过具体判例来考量税法规则的合理性。

众所周知,判例法蕴含着法官在创立某个判例规则时所考量的价值规范(诸如公平、正义和效益等),基于多元的价值规范,法官会决定某个先例是否被遵循、修改或推翻。你会发现,一个案件的判决往往就是写得十分漂亮的法哲学论文。这使得人们不禁感叹美国法官的法学素养和普通法的博大精深。在这样的学习氛围中,学生对法律的感悟更加深刻,在使法律学子的法律能力得到培养的同时,也使得他们对法律所追求的理想价值更加向往。

五、法学院的未来:今后怎么做?
 
            关于法学院未来的教育改革,我想,概括起来我们需要做的可能有这样几个方面。作为法学院的领导者和老师,我们应该首先明确法学院的存在主要是与法律职业相关的,法学院作为法学教育的机构主要职能是为法律职业培养人才,其中主要是实务型的法律人才(如律师、政府的法律官员、法官、检察官、公司法律顾问),而不是理论型的人才(如法律教授、学者和法哲学家)。认识到这一点非常重要,因为这是我们法学院的定位。认识到这一点实际上不难,只要我们采取一种现实的态度,考虑到我国法律制度中法律职业人才的需要就不难做出这个判断。其实,其他国家的法学教育也未尝不如此。说得更重一些,这种定位是我国社会发展、人民幸福和国家强盛的需要,因为所有这些目标离不开一大批法律人才来使得我国的法律制度得以运转和发展。
 
            其次,我们的法律老师自身应该对法律有一个新的认识。当然,我知道改变一个老师的法律观实际上很难,但尽管如此,我还是要指出这一点。法律绝不应该被理解为象牙塔里的一套理论学说,可以离开火热的社会生活的具体事实和场景而作为一门学术存在,法律应该关注社会现实问题,应该非常接近社会和生活。如果我们的老师大部分都是只能高谈阔论的法学理论家,那么他们教出的学生往往和他们的老师相比不会有太大的进步,他们也无法投入到中国社会的伟大实践中去为社会作出真正的贡献。
 
            有了上述两个前提问题的合理解答,我们便可以着手考虑和解决培养什么样的法律人才、教什么以及如何教的问题。对于培养什么样的法律人才的问题,笔者建议我们应该以培养实务型人才为主,即使有些学生将来有志于做学者,最好也应该受到实务型的法学教育,并在毕业后接触一定的法律实践,真正感悟到法律是什么,然后再回到法学院和法学研究机构从事法律学术研究。对于教什么的问题,笔者建议法学院在法律核心课程里尽量少讲授纯理论的内容,而应该增加实务内容更加丰富的课程。我们应该既传授法律知识,也应该传授与法律相关的各种能力。不能像现在这样,只是重视知识的灌输而忽视能力的培养。
 
            在如何教的问题上,笔者建议改变直接授课法这一单一模式,而可以采取灵活多样的教学方式,具备一定法律实践和能力的老师可以采用判例教学法来进行教学。除了告诉学生法律是什么(即传授法律知识)之外,还应教会学生们如何去思考,培养他们的法律分析能力和解决问题的能力。当然,目前中国法学院的学生由于人数过多,实行判例教学法存在困难。中国目前法律专业迅速扩招,而现有的师资有限。据了解,有的学校的本科民法课通过由150人一起上课,且每周一次课。这样的授课规模与频率很难让所有学生都积极参与,因此老师灌输、学生记笔记成为了惯例。因此,改变这种教学方法还需要法学院控制好招生人数和学生与老师人数的合理比例。
 
            以上是笔者对中国法学教育的一些思考和建议,希望对从事中国法学教育的领导和老师有一些启发和借鉴。如果本文中存在一些观点上的错误和偏激之处,请读者予以指正,大家可以对相关问题进一步讨论。
 
 
 
                                                                                                                                       二零零九年三月二日于北京
 
 

[1] 庞德(1870-1964年),美国法律教授,曾任哈佛法学院院长。

[2] 中国内地法学院课程设置中一般称为担保法。

[3] 参见,王文华:《论复合型法律人才的培养》,载《中国大学教育》,2008年第5期,第44-47页。

[4] 见David Warren, Legal Education in America: Some Advantages and Disadvantages, 载于《法学教育的现状与未来》,中国法制出版社,2000年1月版,第407页。

[5] 见Gerard Rault, Classroom Methods in American Legal Education, 载于《法学教育的现状与未来》,中国法制出版社,2000年1月版,第377页。

[6] 同上。



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