成文法和法典化: 一种来自美国法的视角
张利宾
众所周知，法律按照立法过程和立法主体及其特点可以分为判例法和成文法。判例法是由法官在司法审判过程中创造出的法律，其形式是判例，而成文法是由立法机关通过立法程序制定的法律，其形式是立法机关的制定法（statutes）或委托行政机关进行的立法。判例法和成文法所反映出来的法律观,尤其是方法论和价值观的运用，是完全不同的。英美法实际上是从判例法发展起来的，但同时也制定了大量的成文法。在美国的法律体系中，除了普通法体系内的合同法、民事侵权法、财产法等传统法律领域外，有大量的立法领域是通过联邦和各州的成文法的方式进行立法的，如联邦的证券法、环境保护法、对外贸易法、反托拉斯法、移民法、联邦及各州自己的宪法、刑事法律和各种税法等，还有各州的公司法、破产法以及各州都大部分已采纳的美国《统一商法典》。因此，在这种情况下，我们不应该只是简单地把英美法简单地等同于判例法，实际上它是判例法和成文法的一种混合的法律制度。
当然，英美法中的成文法与大陆法中的成文法是有区别的，这主要表现在美美法的法官在适用各自的成文法时仍然具有“造法”的权力，而大陆法的法官一般不享有这种权力。例如，在美国法律中，美国的法官可以通过在联邦成文法的基础上，通过判例建立起一套联邦普通法，这能有效地弥补成文法固有的缺陷即成文法的规定无法穷尽各种可能性而产生的各种“立法孔隙”（legislative loopholes）且无法应对现实社会生活的千变万化而导致成文法出现的“立法滞后”。正是由于判例法对于成文法具有的补充作用，许多大陆法国家也在不同程度地、以某种方式借鉴判例的优点。因此，有的学者认为，大陆法和英美法有两者发展趋同的倾向。从某种意义上说，起码在英美法国家中，我们恐怕难以在世界上找到一个纯粹完全是判例法的国家。在这样的一个现状下，本文作者试图从一种美国法的视角来探讨有关成文法和法典化的一些法理学问题。
对于判例法体系缺乏逻辑自恰性的缺点，英美法国家的法学家们早就注意到了。当年霍姆斯法官的《普通法》一书的目的就是有感于普通法在各个法律领域（如合同法、民事侵权法等）缺乏系统性，试图将分散的判例规则构建成相对具有逻辑自恰性的美国法体系。到了上个世纪，美国法律研究会（The American Law Institute）组织著名的法学家和法律教授编写了各种法律重述，如《美国合同法重述》、《美国第二次合同法重述》、《美国民事侵权法重述》等，可以看作是霍姆斯法官的努力的继续。在商事合同、抵押担保交易、租赁等商业交易法律方面，美国的《统一商法典》的问世并逐渐被美国各州采纳标志着这种努力已经采纳了法典的刑式，《统一商法典》在自成一体的逻辑构架基础上吸纳了诸多已被美国法院普遍接受的判例规则。
美国对于联邦政府成文法的编篡是非常注意其内在逻辑体系的。美国联邦政府成文法有一套完整和统一的法律编篡体系。这样的法律编篡工作因其具有的逻辑自恰性和便于查询和学习，为美国法律制度的发展作出不可磨灭的贡献。1925年，美国国会两院任命一特别委员会，在其主持下制定《美国法典》（即“United States Code”），将《1875年修订制定法》（即收录1926年之前联邦制定的所有实在法）中仍然有效的部分和1873年之后的《制定法大全》中仍然有效的所有公法以及一般法（general laws）收录在内，成为1926年版的《美国法典》。[1] 在该法典中，成文法被分为50个标题进行编排。每一件法律或法规都基于一个统一的法律检索系统有相应的编码。这条编篡体系将法律法规分门别类，通过一个有机的结构体系将所有的联邦政府成文法分别收入50个标题（即“Title”），每个标题项下设很多“章”（即“chapter”），每“章”项下设若干“节”（即“section”）。美国人在对自己国家的法律进行编篡整理方面的工作，是持一种非常认真的、科学的态度来进行的。
《美国法典》的上述一整套成文法编篡体系有着我们不易体察到的好处。首先，美国的成文法立法技术较强、内容详尽，关键词语的定义准确，易于操作。一家美国私人出版公司，即美国韦氏集团，在《美国法典》的基础上编篡出版了《美国法典注释》（United State Code Annotated，或USCA）。其编篡内容在联邦法律的基础上，又加入立法历史 (legislative history)、解释性注释 (interpretive notes) 和司法判例 (judicial decisions) 乃至具有次要权威地位的学者论述，使得《美国法典》的内容更加细化，克服了成文法不能穷尽各种难以预见的可能情形的弱点，使成文法不疏于简单和粗糙，给非法律专业的一般读者一个了解法律全貌的机会。并且由于法律编篡的内容每年需要更新，这种对法律全貌的理解和掌握又是“动态的而发展的”。
其次，USCA有一套先进的检索系统，其中包括对于涉及同一标题问题的的法律、行政法规以及司法判例之间的交叉索引，这就使得美国法典的编簒不沦于一种将法规罗列在一起的汇编，这一点是值得我们中国的立法者需要借鉴的。这样的一套先进的检索系统将美国国会颁布的法律、行政法规及其立法解释，还有司法判例和具有次要权威的学者论著，按照一个内在的有机结构连接起来成为一个“纲举目张”的法律体系。这样一个体系，查询起来比较方便，同时对于使用它的学者、法官和律师也便于援引其出处。法学研究者在通过USCA研究美国法律时，充分利用各种法律资源，使法学研究建立在一个详尽准确的信息资料上。
在我们认识到成文法具有高度逻辑自恰性的同时，我们有必要对成文法的一些缺点进行分析。如上所述，成文法，尤其法典，是一种相对静态的法律形式。首先，它不像判例法那样随时在一种动态中不断有新的判例充实判例法的内容。在成文法制定时，由于成文法的制定者具有“有限理性”的认知能力，有许多情形是立法者受时空的限制无法预见的。这就使得成文法从其被制定颁布的那天起，就不是，也不可能是尽善尽美的。其次，在成文法被制定和颁布后，其具有的相对稳定性和人们所处的社会现实情形永远出于一种动态的不断变化中，因此成文法注定不会像判例法那样能够及时地对社会现实出现的新变化做出反映。因此，成文法显示出其滞后性。最后，成文法力图使自己成为一套脱离于时空情形的能够长时间留存于人间的法律，概念法学家更倾向于在成文法基础上发展出一套具有逻辑自恰性的、由法律概念、规则和规范组成的一套法条，但这样一套法条往往使得法律变成一套脱离社会现实且价值无涉的教条式法律体系。
成文法的上述缺点可以基本上归咎于立法者的认知能力的局限。众所周知，英美普通法的发展是集法官、律师和法学家共同的努力，是较大的时空范围内、持续性的长期“造法”活动，这样的一种“实证”性的造法活动可以相对减少“造法”的人在认知能力上的局限造成的影响。相比之下，大陆法体系中的成文法只是少数聪明人的在相对静止的立法状态时的智慧，他们制定的规则不论是在时间和空间上都不能穷尽事物的各种情形。这就是我们所说的“人的认识能力是有限的”，即有限理性。
关于人的认识能力的有限性，西方的先哲们早有论述。柏拉图说，“人之个性的差异、人之活动的多样性、人类事物无休止的变化，使得人们无论拥有什么技术都无法制定出在任何时候都可以绝对适用于各种问题的规则”。[2] 亚里士多德也注意到了法律（成文法）的局限，他发现，在司法时，可能会出现这样的情形，即法律规则的一般性和刚性可能会使法官无法将该规则适用于个别案件的解决。[3] 对于人的认识能力有限这个问题，我还想借助著名思想家和经济学家、1974年诺贝尔经济学奖获得者哈耶克先生的观点。他认为知识具有分散性，他强调了下面的“事实：社会的每位成员都只能拥有整体知识中微不足道的部分，因为每个人对社会赖以运转的事实之绝大多数都一无所知“。因此，一种仰赖某个全知全能的发号施令者的秩序，从来是不可行的。哈耶克的根本观点是，社会不应当、也不可能设想某个人或某些人具有全知全能的才智。[4]这种观点彻底摧毁了种种试图具体地指挥经济生活、迷恋设计的处理社会问题的方法，从而为沿着哈耶克的思路重新认识何种社会状态为最优开辟了道理。[5]哈耶克的观点为我们分析成文法尤其是成文法典的局限性和可行性是有助的。
拿破仑在制定他的法国民法典时，曾经有三个目标，其中之一是让他的民法典把当时的、甚至今后相当一段时期内所可能发生的一切民事法律关系都能详尽地加以规范。事实证明他的其他两个目标都实现了，而第三个目标却碰壁了。法国民法典颁布后几十年乃至上百年中，经济生活和社会生活的发展是如此之快，当时认为再完善不过的民法典也因为“风车和磨房”的规定失去了它的无所不包性。[6]
德国法学家萨维尼曾强烈反对法律法典化。他认为，“因着法典如人们所期求的那样，旨在成为唯一的法律权威，因而，它实际上应当包含适用于可能发生的每一案件的裁判。人们常常揣猜，似乎仅凭经验就可能并且甚为顺利地去获得关乎具体案件的完美知识，然后再根据法典的相应规定对其逐一进行裁判。但是，因为各种情形错综复杂，千差万别，所以，无论谁对于法律－案件作过审慎思考，都会一眼看出，此举必败。的确，所有的新法典均放弃了追求此种外在的形式完美性的一切企图，而且，不曾找到任何替代之物。”[7] 许章润教授在其为其译著即萨维尼所著的《论立法与法学的当代使命》所作的序言中说道，“那种希望藉由一个详尽无遗的立法制度，即刻创造出一个崭新秩序的企图，只会摧残现实，增加现实的不确定性，强化规则与事实之间的乖张，最终使得法律失却规范人事而服务人世的功用与价值。”[8]
对于21世纪的中国人来说，摆在我们面前的一个历史性问题就是中国是否需要制定民法典。作者给与这个问题的答案是肯定的。但是，我们应该首先对法典背后的哲学基础和法律方法论进行认真地思考。
在哲学层面上，我首先想到的是中国的先哲老子的哲学方法论。在《老子》第二十九章中，老子说：“将欲取天下而为之，吾见其不得已。…故，物或行或随，或歔或吹，或强或羸，或挫或隳。是以，圣人去甚，去奢，去泰。”翻译成白言文，意思是“想要治理天下而强行去做，我预见他达不到目的。…所以，一切事物秉性不同，有的前行，有的后随，有的清歔，有的急吹，有的强壮，有的瘦弱，有的小挫，有的全毁。因此，圣人为政，要去掉那些极端的、奢侈的、过分的东西。”这段话实际上是为了推出老子的“无为”论，而从另一个角度批评“有为”政治。这里的“有为”不是我们一般意义上的褒义含义，而是指以主观意志去扭转天下，或把天下据为己有。[9] 值得钦佩的是，中国的先哲在很早的时候就已经预见到这种以主观意志为基础的所谓“有为”政治就是不可取的，甚至是具有危害性的。
在上个世纪中国所经历的“大跃进”、“人民公社化”等运动，从实质上说就是中国最高领导人毛泽东在左倾思想影响下不考虑到当时中国的生产力水平，通过脱离社会现实的主观设计，试图使神州大地“旧貌换新颜”。这样的主观设计在全国范围内被付诸实施后造成的后果是灾难性的。对这样令人痛心的后果，中国在那个时代的有识之士积极地进行了反思。在中国文化大革命尚未结束的黑暗年代，中国革命的优秀战士顾准经过毕生的探索终于从一个激进的革命理想主义者走到了经验主义者的道路上来。作为那个时代的中国的伟大思想先驱，顾准预见到中国一个新时代的到来。１９７９年以后，在批判和清理激进的左倾主义对国家和人民造成的恶劣影响的同时，中国领导人邓小平推动中国进行经济改革，顺应中国经济发展的水平和规律，不把主观的意念强加给社会现实，采取“摸着石头过河”的经验主义方法论，先在部分地区搞特区试验，摸索出一条路来，然后把这样总结出来的经验和方法在全国范围广泛适用。邓小平的这种经济改革方法实际上是一种经验主义和实证主义的做法。
在法律的方法论问题上，笔者认为中国的民法典应该以从实证到理性的研究方法作为自己的方法论。中国的目前法律制度既然在建国后历史地选择了成文法，为了使中国民法的成文法体系提高逻辑自恰性和稳定性，尤其是在中国的社会转型期过程中为了凝聚和发扬中国的民族精神，我们可以搞中国的民法典。但是，我们构架中国的民法典的法学方法论不应是基于类似于欧陆理性主义的法学那样，从人的头脑理念推导出一套民法典体系，而是应该采取实证的方法，基于对中国改革开放后的法律实践，以实证－理性的法律观去编簒中国民法典。我们制定民法典就是通过实证的方法去发现和搜集各种规则，然后按照一种极具逻辑自恰性的体系编簒成中国的民法典。这种法律的方法论对于中国民法典乃至未来法律制度和社会发展和进步是十分重要的。
如何避免民法典变成一套脱离社会现实的教条式法律体系？首先，我们不应把民法典当作是一套脱离社会现实的、所谓的“宏伟蓝图”的法律设计。那种以救世主自居、欲通过民法典对中国法律图景进行主观设计的想法是错误的并具有很大的危险性，尽管这种想法看起来多么地高尚和令人赞叹。同时，我们还应反对概念法学或中国“法条主义”的方法论。我们必须对民法典的内容进行实证的研究，不能硬性把一套抽象的法律概念、规范和规则强加给我们的民族的社会生活。我们的民法典的起草工作，既要基于对法条的大量充分的实证研究，还要在实证的基础上进行价值规范的思考和权衡，这种价值基础应该是我们长久的民族精神的体现，而不应该是我们短期政治任务和目标的宣告。
其次，我们应该考虑通过什么方式克服民法典的“有限理性”局限。“有限理性”的局限在成文法中往往表现为成文法无法预见到各种情形以及法典具有滞后性。解决这个问题的办法可以是经常地修改民法典，以适应时代的发展变化，但是过于频繁的修改有可能使民法典失去其稳定性和权威性，而不改则会使其滞后。为了解决这样一个两难处境，我们可以在法典修改之前建立民法典的判例或司法解释制度，即颁布与中国民法典相配套的司法解释。我们甚至可以考虑建立与民法典有关的判例汇编，来为成文法提供一种必要的补充，判例汇编可以由最高人民法院编簒，成为与民法典的司法解释具有同级或次级效力的“法律”形式。同时，从长远角度来说，我们应该使我们的民法典具有一种像美国法典那样的开放式结构体系，使得积累的并被司法实践和法学研究论证过的著名或重要的判例“法典化”，使其上升到上位法律的层次。这样，我们的民法典才能成为一部活的法典。
２００７年7月26日于北京
（作者为美国贝克博茨律师事务所（Baker Botts L.L.P. ）合伙人）
[1] 在1926年版的《美国法典》出版后，1927－1933年间每年出版一部补编，收录1926年后通过的法律。1934年又出版一个新的版本，将对1926年版的所有补编均收入，这就是1934年版的《美国法典》。此后，每6年即出一个新的版本。
[2] The Statesman, transl. J.B. Skemp (New York, 1957), 294b.; 见E·博登海默：《法理学－法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第10－11页。
[3] 同上，第13－14页。
[4] 这一判断使笔者想起邓小平在批评将毛泽东思想庸俗化的“两个凡是”的说法。邓小平说“‘两个凡是’不行…。毛泽东同志自己多次说过，他有些话讲错了。他说，一个人只要做工作，没有不犯错误的。又说，马恩列斯都犯过错误，如果不犯错误，为什么他们的手稿常常改了又改呢？改了又改就是因为原来有些观点不完全正确，不那么完备、准确嘛。”见邓小平的《“两个凡是”不符合马克思主义》，1977年5越24日，载《邓小平文选》第二卷。
[5] 阿兰·艾伯斯坦：《哈耶克传》，中国社会科学出版社2003年版，第276页。
[6] 见江平：《制定民法典的几点宏观思考》，原载于《政法论坛》1997年第3期。
[7] 弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，中国法制出版社2001年版，第17页。
[8] 萨维尼著：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年11月版，第9页。
[9] 见卫广来译注的《老子》，山西古籍出版社2003年版，第45页。
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