在当今世界，政府对私人财产（包括土地和房屋）的征收（taking）不是中国独有的问题。在许多经济发达国家，甚至美国也存在这个问题。这一点可以从美国八、九十年代乃至本世纪初的一些判例显示出来。可以说，一个社会只要有政府权力和私有财产存在，这个社会就不可避免地会有征收。在中国经济产业化和城市化发展的今天，政府的“征收”往往体现为政府或行使政府职能的实体对私人财产的拆迁。本文不想就中国的拆迁法律和政策进行深入分析，只是想通过介绍美国的相关法律和判例来为中国的立法者和法官提供一种借鉴和参考，使我们有关拆迁的法律在制定和实施时更加理性并更具可操作性。
一、宪法的问题
美国法律中的“征收”既是一个财产法的问题，也是一个宪法的问题。从宪法角度看，征收所依据的是政府享有的政府征收权（eminant domain），它和宪法所保护的公民对其私有财产的所有权之间是相互冲突的。如何解决这种冲突是美国财产法的重要内容。在宪法层面上，美国法律对私有财产涉及两方面的规定：一方面是对私有财产给予宪法的保护，这主要体现在美国宪法第五修正案中的“正当程序条款”（Due Process Clause），即任何人的生命、自由和财产未经正当程序不得被剥夺[1]；而另一方面，美国宪法第五修正案的“征收条款”（Takings Clause）规定，政府在给予公平的补偿（just compensation）的情况下，为公共使用的目的有权力征收私有财产。实施征收行为的可以是各级政府，在某种限定的情况下，也可以是行使公共或政府职责的私人公司。
美国宪法的征收条款以及有关这个条款的判例告诉我们这样一个结论:不论是公民的私有财产权利，还是政府征收权，二者都不是绝对的和无限制的。在公共利益的前提条件下，对私有财产的宪法保护会让位于政府对公共权力的行使，但这种行使是有条件限制的，即政府向私人财产所有权人支付公平的补偿。这方面的法律规则的设计体现了美国宪法的起草人和法官对保护私人财产和政府公共利益权力两种价值规范之间的谨慎权衡。
在美国，如果联邦或州的各级政府欲以“公共使用”（public use）为目的从私人手中取得财产，政府采取的程序是首先与私人财产的所有权人接触并与之协商，就像正常的买卖交易一样。这种协商是双方自愿的，并不动用法院的司法程序。如果协商未果，即私人财产的所有权人不同意转让私有财产，或对补偿的价格不能达成一致，则政府会在法院启动强制征收（condemnation）程序。这种司法程序可以使政府获得私有财产，而不管该财产所有权人是否愿意。政府启动这种司法程序所依据的权力是国家征收权。在这种司法程序中，法院将决定政府征收是否具有合法的目的，即是否符合“公共使用”的目的。如果对这个问题的回答是肯定的话，法院要解决的第二个问题就是确定政府的征收价格是否是公平的补偿（just compensation）。对此，法院的依据往往是财产的公平市场价格。如果这个问题的答案是肯定的，法院则会判决政府一方可以在支付该价格后获得私人的财产。
二、“公共使用”之目的
对于上述的第一个问题，即征收是否符合公共使用的目的，美国法律通过判例提供了详细的判断标准。对此，我通过美国1981年的一个备受争议的、甚至被认为是臭名昭著的判例—波尔顿社区理事会诉底特律市及底特律市经济开发公司案（Poletown Neighborhood Council v. City of Detroit and the Detroit Economic Development Company）[2] 来展开讨论这个问题。
在该案中，原告波尔顿社区理事会的成员在当地拥有大片土地，并在该土地上有业务经营。被告计划通过行使国家征收权获得这片土地，之后将其转让给通用汽车公司扩建厂房。原告不想让自己的社区被拆毁，遂以“被告滥用国家征收权，将征收私有财产其用于第三方之私人目的”为由起诉底特律市及底特律市经济开发公司。一审法院判被告胜诉，允许被告征收原告成员所拥有的私有财产。原告上诉至密执安州上诉法院，但上诉法院维持原判。原告最后上诉至密执安州最高法院。
密执安州最高法院认为此案事关重大，涉及到该州及其居民的未来福利。需要回答的问题是：市政府是否可以基于该州法律赋予它的国家征收权获得私有财产，并将其转让给另一个私有公司扩建厂房，以期促进该地工商业发展，增加就业机会和税收，从而提高该市和密执安州的经济水平。原告认为，将土地转给通用汽车用于其不受约束的追求利润的商业活动，实际上是用于私人目的而非公共使用的目的。因为通用汽车是强制征收最主要的受益者，而为公众带来的仅仅是附带利益。被告辨称，此次土地征收最主要的公共目的是建厂，而这能够缓解本地失业率高和财政紧张问题。被告认为，虽然土地的受让方是私人公司，但这并没有改变上述公共目的之性质。双方都承认，用于公共目的的强制征收是法律所允许的，尽管这种征收可能会带来附带的私人利益；而用于私人目的的强制征收是法律所禁止的，尽管这种私人使用会带来附带的公共利益。本案所要回答的问题是：此次土地强制征收的主要目的是为了公共目的还是私人目的？
州最高法院首先确认对上述问题的回答应首先是行政机关的职责，并且只有在行政机关滥用其权力（即行政机关的决定是“清楚和明显地武断和不正确”(palpable and manifestly arbitrary and incorrect)）的情况下，法院才会介入并审查行政机关的决定。在该案一审和二审时，原告质疑被告为其所计划的项目而征收原告土地是否必要。被告则提供了大量的证据，证明该市和密执安州所面临的严重经济状况，为促进本地工业发展而建设新的工业十分必要。该项目会为当地带来经济活力，并且当时缺少其它足够的土地来实施该项目。
州最高法院回顾了一百多年前联邦最高法院Cooley大法官说过的话，即“强制征收”案件中最重要的考量是：政府的征收是否出于实现某种公共利益的需要，而不这样做就无法实现这一目的，并且法律不像注重目的那样去重视手段。“如果存在公共需要（public need）”，则“某人按自己的方式使用自己财产的抽象权利，应不得不屈从于社区的普遍福祉和受到保护的需要，以及对其他人相关的权利（relative rights）[3]的适当尊重。”
本案法官指出，本案所适用的法律是国家征收权应主要被用于实现基本的公共使用之目的，如缓解失业和促进社区经济发展，而对于私人利益的好处应仅仅是附带的。可以说，上述法律的表述是正确的，但法官对本案得出的结论却是有问题的。很明显，本案中，通用汽车公司使用土地来扩建厂房是私人使用，尽管这种使用会为本地经济发展带来附带的经济利益。法官认为，本案中市政府援引国家征收权征收土地所带来的利益是显而益见且是重要的。但是，法官却不顾本案事实，错误地得出本案中所涉及的项目属于公共使用目的的项目的结论，并判被告胜诉。参与本案审理的Ryan法官提出反对意见，但他的意见没有被采纳。作出这样的判决，本案法官不是不知道本案判决将意味着什么。因此，本案法官谨慎地指出，本案判决不是绝对的，其仅仅限于本案事实。本案法官指出，本案判决并不意味着底特律市经济开发公司所提出的每一个强制征收项目，仅仅是因为其能提供就业机会或提高当地工商业水平，就一定满足上述公共使用目的之要求。如果上述公共使用目的不明显或不重要，法官将不会支持这个项目。
尽管该案的判决适用的事实范围比较狭窄，但是本案的判决受到来自学术界、法律界和其它各界的强烈批评。该案最终被密执安州最高法院在2004年维恩县诉哈斯柯克案(County of Wayne v. Hathcock) [4] 的判决所推翻。在这个案件中，维恩县试图将位于当地机场以南的私人土地征收后转让给某一公司，用于建设一个大型商业技术园区，其中包括一个会议中心、旅馆和娱乐设施。维恩县称，征用的目的是创造新的就业机会、刺激私人投资和该县的进一步的开发、增加税收并支持新的发展机遇。但是，本案法官拒绝援引波尔顿案的判决。法官指出，波尔顿案中多数法官的判决意见在有关美国政府征收权的法理历史上头一次提出这样一个观点，即一般意义的经济利益(generalized economic benefit)足以使征收私人财产并转让给其他私人实体使用成为正当合法。在此之前，密执安州最高法院从未基于一个私人实体寻求利润最大化会对当地经济产生经济利益而得出结论，认为一个私人实体对利润的追求符合政府征收的“公共使用”之目的。
维恩县案的法官指出，正如Cooley大法官指出的那样，社会中的每一种生意(business)，每一个生产单位，都以某种方式为公共福利作出贡献。如果仅仅基于某个实体使用别人的财产去追求自己的利润会为经济的健康发展作出贡献这一事实就得出政府征收正当化的结论，则会使美国宪法中对政府征收权的限制完全成为一纸空文。波尔顿案中的所谓“经济利益”的法理分析在现实中使得那些代表某个私人实体的利益而行使政府征收权的行为变得有效并正当。本案法官认为，维恩县征收土地的使用目的与美国宪法在最初颁布之时美国公众对”公共使用”的一般理解完全不同。法官指出，具有“公共使用”之目的应满足下列三个特定条件之一：(i) 应涉及”某种极端类型的公共需求(public necessity)而不进行征收则无法实现其目的，这种需求包括“高速公路、铁路、运河和其它商业交通工具”；(ii) 私人当事方使用被征收的财产时仍然对公众负有责任的(accountable to the public)，政府对其使用仍然有一定的控制；(iii) 对被征收土地的选择是基于公共利益考虑而不是其它考虑。最后，本案法官认为，本案中所涉及的项目不属于涉及到”公共需求”的项目，并且维恩县对这些征收的财产不再拥有控制权，而且最后一点，对征收财产的选择也不是基于公共利益(如整治贫民窟等)的考虑。因此，本案法官判维恩县在本案中败诉。
到目前为止，维恩县案所确立的规则仍然是有效的法律。美国联邦最高法院在2004年的基洛诉纽伦敦市案（Kelo et al. v. City of New London et al.）[5] 中判决康涅狄格州纽伦顿市
政府征收私有财产合法，因为政府征收的实施是按照一个经过深思熟虑的政府开发计划，而不是为了某个特定可识别的个人的利益而实施的。可以说，基洛案为政府基于公共利益的经济开发提供了一种合理的法律支持。需要指出的是，这种规则不应被政府滥用，而美国法律在这个问题上的未来发展还有待进一步观察。
三、公平补偿
在一个通常的强制征收的司法程序中，法官在回答了征收是否具有公共使用目的后，需要回答的第二个问题是征收的价格是否构成公平补偿。对于这个问题，美国著名波斯纳法官（Posner J.）在Coniston Corp v. Village of Hoffman Estates [6]案中说过一段话“公平的补偿应被认为是只要支付市场价格就可以了。……因此，宪法意义上的补偿不是完全的补偿（full compensation），因为市场价格不是每个财产所有权人赋予其财产的价值，而仅仅是边际所有权人（marginal owner）对其财产所赋予的价值，且其边际性是外在的和客观的。在大多数情况下，许多所有权人的边际性实际上是内在的和主观的，即所有权人由于拆迁成本和对其财产具有的情感或特殊（可能是怪诞的）的需要，对其财产赋予的价值往往会大于该财产的市场价格。对这些所有权人来说，如果政府征收他们的财产而仅仅给予他们市场价格的补偿，那么这些人就会感到受伤害。征收实际上剥夺了他们从财产上所获得的附加价值或私人价值。但是，只要征收是用于公共使用（public use）的目的，公平市场价格便是公平的补偿。”波斯纳法官的话道出了征收所应给予的“公平的补偿”的标准，即不考虑所有权人的“内在边际”价值，而仅仅依据财产的公平市场价格。
所以，在美国，征收的价格标准一方面不应低于私有财产的公平市场价格，但另一方面，征收的价格一般也不会高于财产的公平市场价格。征收的价格不会高于财产的公平市场价格的原因除了波斯纳所讲述的上述原因外，同样也不会基于社会福利和救济穷人的政策需要。如果私有财产的所有者或其家人是属于生活在贫困线以下的群体，那么补偿是否应高于公平市场价值呢？当然，在一个文明社会里，政府以及生活富裕的社会成员都有法律上或道义上的责任去救助穷人。但是，对于征收的法律规则本身而言，征收的价格所应达到的“公平的补偿”标准不宜考虑此问题。这个问题应由政府税收和社会福利制度所考虑。
四、中国的难题
中国在有关拆迁的立法过程中，也会遇到与上述美国案件类似或相同的问题。对于这些问题，我们的法律多为”宣告式”的权利规定，而缺乏判例规则和详细的解释，尤其是程序上的规定和判断标准，而这使得中国法律缺乏可操作性，而太多的法律漏洞往往被人滥用。正是因为这一点，中国法律在现有法律框架下很难为解决拆迁纠纷发挥作用。
在现实中，我们往往看到，中国房地产行业出现的恶性拆迁冲突事件往往起因于各方的非理性。在实际发生的极端例子中，我们看到的是：一方面，开发商借助政府的权力进行暴力拆迁，倚强凌弱，使其名声和政府的信誉受到损害；而另一方面，一些被称为“钉子户”的私人财产所有权人由于缺少正常的法律渠道未能获得公平的补偿，流离失所，还有一些人则突击搭建一些建筑物，以便从政府的补偿中发一笔意外之财。这是一个多么混乱的场景！在我们的解决问题的机制中缺乏一种实际有效的法律上的或法律以外的协商机制，以便双方进行“理性交流”。因此，我们解决纠纷的方式往往是非理性的、极端的。
对于上述情况，公众和媒体的态度众说纷纭。我本人不赞同不基于案件具体事实而抽象地讨论某个问题。其实，空洞抽象地争论一个社会或法律问题对于问题的解决没有太大的意义。我们应该本着“具体问题、具体分析”的态度严谨地讨论问题并找出解决问题的方法。与其无休止地谈论政府、开发商与“钉子户”孰对孰错，我们急迫需要检讨的是我们法律制度中的缺陷，增加我们法律制度的可操作性，建立一种程序上的机制、标准和规则来“理性地”解决冲突。对此，美国法律中有关上述问题的经验教训以及逐步建立起来的判例规则可以给我们一些宝贵的借鉴。
（本文作者系美国纽约州律师、吉林大学法学院法律与经济研究所客座研究员。中国政法大学的齐东祥教授为本文的写作提供了重要的帮助和意见）
[1] 通过美国宪法第十四修正案，该宪法条款亦适用于美国各州政府。
[2] Supreme Court of Michigan，304 N.W.2d 455 (1981).
[3] 此处“相关的权利”意指作为社会成员而产生的、因各种相互关系而存在的权利，见《元照英美法词典》第1174页。
[4] 471 Mich. 445，684 N.W.2d 765 (Mich.，2004).
[5] 545 U.S. 469 (2005).
[6] 844 F.2d 461，464（7th Cir.1988）.
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